This dispute arose out of an exclusive distribution agreement between a German manufacturer (respondent) and a Lebanese distributor (claimant).

A large part of this extract, with a commentary in French by E. Silva Romero, has been published in Journal du droit international 2007, 1276.

'18. Le Contrat ne contenant aucune clause expresse de choix du droit applicable, les parties demandent au Tribunal arbitral de déterminer celui-ci conformément aux dispositions de l'article 17 du Règlement d'arbitrage de la CCI. Elles sont en désaccord à la fois sur le droit qu'il convient d'appliquer au fond du litige, et sur la méthode de détermination du droit applicable.

A. Position du Demandeur

19. Selon le Demandeur, en l'absence de clause de droit applicable, le Tribunal arbitral, siégeant en Suisse, doit appliquer les dispositions de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP), particulièrement l'article 187, aux termes duquel le tribunal arbitral statue selon les règles de droit avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits. S'agissant d'un contrat de distribution exclusive, celui-ci a les liens les plus étroits avec le droit de l'Etat dans lequel le distributeur exerce son activité, c'est à dire le Liban.

B. Position de la Défenderesse

20. La Défenderesse expose, d'une part, que le Tribunal arbitral doit d'abord rechercher l'intention des parties et que celle-ci résulte suffisamment de l'article 13 du Contrat qui prévoit que « le lieu d'exécution et de compétence juridique est la Chambre de Commerce Internationale de Bâle, pour tous les litiges résultant du présent contrat, y compris les actions de change ». La Défenderesse admet que le lieu d'exécution réel du Contrat est incontestablement le Liban mais elle considère que les termes « le lieu d'exécution... est la Chambre de Commerce Internationale de Bâle » doivent s'entendre comme signifiant la désignation des règles matérielles suisses applicables. L'intention des parties aurait été d'écarter leur droit national respectif, en l'espèce le droit libanais et le droit allemand, pour soumettre le Contrat à un droit neutre, le droit suisse. La référence à la « Chambre de Commerce Internationale de Bâle » (sic), signifierait la « compétence juridique » d'une institution en Suisse afin que celle-ci applique le droit suisse. La clause compromissoire faisant référence à la « Chambre de Commerce Internationale de Bâle » serait en même temps une clause d'electio juris désignant le droit suisse. Elle invoque également la pratique des sociétés allemandes, qui était, à l'époque de la conclusion de Contrat, de soumettre tous les contrats au droit suisse. La Défenderesse ajoute que le droit libanais en vigueur à l'époque de la signature du Contrat prohibait le recours à l'arbitrage et qu'en insérant une clause compromissoire dans celui-ci, les parties avaient nécessairement exclu l'application du droit libanais. Elle considère également que le Tribunal arbitral n'est pas tenu d'appliquer la règle de conflit du siège et qu'il doit déterminer le droit applicable par la méthode de la voie directe. Elle suggère, enfin, à titre subsidiaire, l'application des principes généraux du droit en s'inspirant notamment des Principes UNIDROIT.

C. Discussion

21. Les témoignages écrits versés aux débats et les déclarations des témoins ne permettent pas de déceler avec certitude quelle a été la véritable intention des parties telle qu'elle est exprimée dans la clause 13 du Contrat, dont la rédaction maladroite et ambiguë ne permet certainement pas d'affirmer que cette clause traduit l'expression d'un choix clair et non équivoque des parties en faveur du droit suisse. Il est, notamment, difficile de conclure que les expressions « lieu d'exécution » et « compétence juridique », utilisées par les négociateurs et signataires du Contrat, qui n'étaient pas juristes de formation, aient pu vouloir signifier une référence précise au droit suisse, alors que la Suisse n'est même pas expressément mentionnée en tant que telle, seule la ville de Bâle l'étant. En effet, s'il est généralement admis, en droit international privé comparé, qu'un accord explicite des parties n'est pas nécessaire quant au droit applicable, encore faut-il que l'accord de volontés soit certain, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Le seul choix du lieu de l'arbitrage ne saurait s'analyser en un choix du droit applicable au Contrat litigieux (v. Fouchard Gaillard Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, p. 800, n° 1428). De même le Tribunal arbitral, sur la base des témoignages recueillis de part et d'autre, n'est pas convaincu qu'en désignant le lieu d'exécution comme étant situé à Bâle alors qu'en réalité le Contrat s'exécutait au Liban, les parties ont voulu manifester leur intention de soumettre le Contrat au droit suisse.

22. En l'absence de volonté clairement exprimée dans le Contrat, il appartient, dès lors, au Tribunal arbitral de déterminer le droit applicable selon les méthodes qui sont à sa disposition à cette fin. A cet égard, il est de principe que les règles de conflit du siège de l'arbitrage ne s'imposent pas au Tribunal arbitral et encore moins les règles matérielles, ce qui exclut l'application automatique du droit suisse. Quant à la pratique des sociétés allemandes, invoquée par la Défenderesse, outre que la preuve de cette pratique n'est pas suffisamment rapportée, les déclarations des témoins ne permettent pas d'affirmer que le Demandeur était d'accord sur l'application du droit suisse. Le Tribunal arbitral considère que la preuve n'est pas établie d'un accord implicite des parties pour appliquer ce droit à leur Contrat.

23. L'application cumulative des règles de conflit en présence, à savoir, d'une part celles des Etats dont les parties sont ressortissantes (le Liban et l'Allemagne) et, d'autre part, celle du siège de l'arbitrage (la Suisse), permet de vérifier qu'elles convergent vers l'application du droit libanais. En effet, en premier lieu, l'article 4 du décret-loi libanais n° 34/67 du 10 août 1967 relatif à l'agence commerciale, mais applicable également, selon son article 1er alinéa 2, à la distribution commerciale, impose de façon impérative les dispositions de ce texte en cas de non renouvellement du contrat de distribution à l'arrivée de son terme ou, par assimilation, en cas de résiliation. En second lieu, la solution est identique si l'on applique la règle de conflit allemande, qu'il s'agisse de celle qui était applicable à la date de la signature du Contrat (1971) ou de celle qui le serait actuellement, depuis l'entrée en vigueur en Allemagne de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

24. Avant la ratification par l'Allemagne de la Convention de Rome, la détermination du droit applicable au contrat se faisait en utilisant une échelle d'analyse à quatre niveaux. En l'absence d'une indication expresse du droit applicable par les parties (premier niveau), le deuxième niveau consistait à rechercher un accord implicite au moyen de divers indices dégagés par la doctrine et la jurisprudence : un accord exprès relatif à la compétence juridictionnelle, à la compétence arbitrale (Bâle), au lieu de d'exécution (Bâle), à la langue ou à la monnaie du contrat notamment. La plupart de ces indices, notamment celui relatif à la compétence arbitrale et celui relatif au lieu d'exécution choisi par les parties et distinct de leurs sièges respectifs ainsi que des lieux d'exécution effectifs des obligations découlant du contrat, sont des indices forts. Leur mise en œuvre conduirait donc plutôt à conclure à l'applicabilité du droit suisse. Toutefois, la volonté des parties, même implicite, doit être certaine, or, ce n'est pas le cas ici. Il est donc nécessaire de procéder à l'analyse au troisième niveau. Pour ce troisième niveau, on ne recherche plus l'expression d'une volonté implicite, qui n'a, par définition, pas pu être dégagée lors de l'analyse au deuxième niveau, mais le plus fort lien de rattachement du contrat avec un droit national. Les mêmes indices qu'au deuxième niveau sont utilisés, outre, éventuellement, le lieu de conclusion du contrat ou le siège des parties. Une volonté non équivoque des parties n'est plus exigée à ce niveau. Là encore, la mise en œuvre de ces indices tendrait plutôt à désigner le droit suisse. Une partie de la doctrine prenait toutefois déjà en considération la prestation caractéristique du type de contrat en cause lors de l'analyse au troisième niveau, analyse plus conforme aux tendances actuelles. Dans le cas d'un contrat de distribution exclusive, la prestation caractéristique est considérée comme étant celle du distributeur exclusif. Le siège de la partie exécutant la prestation caractéristique déterminant le droit applicable, il s'agirait alors du droit libanais, ce qui dispense, dès lors, d'appliquer le quatrième niveau d'analyse. Le Tribunal arbitral, dans le cadre de cet examen, estime qu'il convient de suivre ladite doctrine relative à la prestation caractéristique, et ceci notamment en raison du fait que cette doctrine a par la suite été consacrée lors de l'adoption par l'Allemagne de la Convention de Rome du 19 juin 1980. La solution qu'elle permet de dégager, conforme au droit allemand applicable au moment de la formation du Contrat, est donc, par ailleurs, en harmonie avec la solution qui résulterait de l'application du droit allemand actuel.

25. En effet, la règle de conflit allemande, telle qu'elle résulte de l'article 4 alinéa 1er de la Convention de Rome, désigne la loi du pays ayant les liens les plus étroits avec le contrat. Il en va de même de la loi suisse, selon l'article 187 alinéa 1er de la LDIP. S'agissant des contrats de distribution exclusive, en dépit de certaines divergences, la jurisprudence et la doctrine allemandes et suisses s'accordent généralement à considérer que la prestation caractéristique est la prestation du distributeur plutôt que la fourniture du produit par le fabricant (TF 10 décembre 1974, Asbrink Eiker, ATF 100 II 450 ; J.D.I. 1976, p. 712, Chron. P. Lalive ; F. Vischer, Internationales Vertragsrecht, 2ème éd. 2000, n° 667 et s.). En droit allemand le contratcadre de distribution est en principe régi par la loi du lieu du distributeur (OLG Düsseldorf, 11 juillet 1996, Recht der Internationalen Wirtschaft, 1996, p. 958 ; Revue suisse de droit international et de droit européen, 1996, p. 139 ; v. Reithmann- Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6ème éd., 2004, n° 2050 ; Martiny, in Münchener Kommentar, 3ème éd. , t. 10, 1998. Art. 28, n° 159 ; von Bar, Internationales Privatrecht, t. 2, 1991, n° 499). Cette solution est conforme à l'analyse économique du contrat de distribution, qui vise à la conquête et à l'exploitation d'un marché particulier (v. Marie-Elodie Ancel, La prestation caractéristique du contrat, Economica, 2002, p. 176 et s.). Selon le Tribunal fédéral suisse, dans l'arrêt Asbrink Eiker, lorsque le volume du chiffre d'affaires n'est pas fixé à l'avance, il dépend du dynamisme du représentant exclusif, ce qui permet d'identifier clairement la prestation caractéristique, « la prestation [du distributeur] ayant une importance fondamentale et économique plus grande que celle du fournisseur ».

26. C'est également la solution assez généralement admise par la jurisprudence arbitrale internationale. Ainsi, plusieurs sentences arbitrales CCI, appliquant la méthode cumulative, ont désigné la loi de l'établissement du distributeur comme loi applicable (v. sentence CCI n° 7319 /1992, Recueil des sentences arbitrales de la CCI, vol. IV 1996-2000, p. 300 ; sentence CCI n° 7250 /1992, Bull. CCI, vol. 7, mai 1996, p. 93). Dans la sentence n° 8195 /1996 relative à un contrat de distribution conclu entre un fabricant français et un distributeur libanais, l'arbitre unique, siégeant à Paris, après s'être référé aux principes généraux du droit (dont, notamment, l'article 4 alinéa 2 de la Convention de Rome), et avoir appliqué les règles de conflit française et libanaise, selon l'article 813 du Code de procédure civile libanais qui dispose que « l'arbitre tranche les litiges conformément aux règles de droit choisies par les parties et, à défaut d'un tel choix, conformément aux règles qu'il estime appropriées. Il tient compte, dans tous les cas, des usages commerciaux », est parvenu à la conclusion que le droit libanais présentait les liens les plus étroits avec le contrat, la prestation caractéristique du contrat (la distribution de produits pharmaceutiques) étant localisée au Liban où le distributeur était par ailleurs établi (sentence inédite, citée par Corinne Truong, in Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les sentences arbitrales CCI, Litec, Paris, 2002, p. 165, n° 172, Préface de Philippe Fouchard).

27. La méthode de la voie directe, suggérée par la Défenderesse, conduit au même résultat. Selon cette méthode, il s'agit, pour l'arbitre, de procéder directement au rattachement du contrat, sans passer par la règle de conflit, afin d'appliquer à la relation contractuelle litigieuse qui lui est soumise la loi qu'il juge la plus appropriée, ainsi que l'y invite l'article 17 alinéa 1er du Règlement d'arbitrage CCI. S'agissant des contrats internationaux de distribution, la jurisprudence arbitrale retient communément comme critère déterminant le lieu d'exécution de la prestation caractéristique du contrat. Ainsi, dans la sentence CCI n° 6500/1992, qui présente une grande analogie avec la présente affaire, le tribunal arbitral, siégeant en Suisse, ayant à connaître d'un litige relatif à un contrat de distribution exclusive conclu entre une société suisse (fabricant), filiale d'une société américaine, et une société libanaise (distributeur), après avoir écarté la loi suisse en l'absence de tout rattachement déterminant, a décidé d'appliquer la loi libanaise en tant que « loi de la partie qui devait et a mené les activités qui étaient l'objet du contrat. C'est, comme on le dit souvent en droit international privé, la loi du pays où le centre de gravité du contrat est situé. Quand un contrat implique l'exécution d'activités par l'une des parties, qui résultent dans la réalisation du but et objet du contrat, la loi applicable est celle du pays où de telles activités sont effectuées » (sentence CCI n° 6500/1992, J.D.I., 1992, p. 1015, n° 55, note J-J.A. ; Revue libanaise de l'arbitrage, n° 9, p. 32). La sentence CCI n° 8606/1997, relative à un contrat de concession exclusive conclu entre un concédant français et un concessionnaire libanais a également retenu l'application du droit libanais aux motifs qu'« en l'absence de volonté des parties sur le choix de la loi applicable, les contrats de représentation commerciale, de commission ou de concession, doivent être régis par la loi du lieu d'exécution du contrat… C'est, en effet, au Liban que s'exécutent les principales obligations du distributeur… » (sentence CCI n° 8606/1997, Revue libanaise de l'arbitrage, n° 9, p. 20 et s.). Le recours à la méthode de la voie directe conduit ainsi à l'application du droit libanais, droit du lieu d'exécution du Contrat.

28. A titre subsidiaire, la Défenderesse demande au Tribunal arbitral d'appliquer les principes généraux du droit, tels qu'ils résultent notamment des Principes UNIDROIT, autrement dit, la lex mercatoria. Le Tribunal arbitral considère que si celle-ci était applicable, elle ne le serait éventuellement qu'à titre complémentaire du droit libanais et qu'il n'existe aucun intérêt à l'appliquer en écartant le droit libanais car elle contient des dispositions analogues à celui-ci. Le recours à la lex mercatoria n'est pas justifié, dans l'hypothèse où il existe, comme dans la présente affaire, des liens étroits entre le Contrat et une loi nationale déterminée. Il pourrait éventuellement en être autrement si le distributeur exerçait ses activités dans plusieurs pays, ce qui n'est pas le cas [du demandeur]. La lex mercatoria pourrait encore se concevoir si le droit libanais ne prévoyait aucun droit à dommages-intérêts en cas de résiliation du contrat de distribution, ce qui n'est pas le cas non plus, ainsi que cela sera exposé ci-après. La jurisprudence arbitrale admet qu'en cas de rupture fautive d'un contrat de distribution, le contractant qui subit la rupture a droit à des dommages-intérêts (v., notamment, la sentence CCI n° 2103/1972, Recueil des sentences arbitrales de la CCI, 1974-1975, p. 204, obs. Y. D. ; Corinne Truong, Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les sentences arbitrales CCI, précité, p. 199 et s. ; Behar-Touchais et Virassamy, Les contrats de la distribution, LGDJ, 1999, p. 452) et l'article 7-4.1 des Principes UNIDROIT contient un principe général de droit à indemnisation en cas d'inexécution du contrat. L'application de la lex mercatoria au présent litige n'apparaît pas, dès lors, appropriée en tant que telle. Son contenu permet cependant de vérifier que le droit libanais des contrats d'agence et de distribution n'est pas en opposition avec elle.

29. Un auteur particulièrement bien informé a d'ailleurs observé que, quelle que soit la méthode adoptée par les arbitres statuant sous l'égide de la CCI (application cumulative des règles de conflit intéressées au litige, application des règles de conflit du siège de l'arbitrage ou encore recours aux principes généraux du droit), la tendance générale est de choisir la règle de conflit de lois qui est en faveur de l'application du lieu de la distribution (v. Corinne Truong, Le droit applicable au fond dans les contrats internationaux de distribution : analyse des sentences arbitrales de la CCI, Bull. CCI, vol. 12 n° 1, 2001, p. 40 et s. ; adde, du même auteur, Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les sentences arbitrales CCI, précité, p. 66).'